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Ethereum : controverse chez les régulateurs étasuniens

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Nous avons déjà évoqué de nombreux projets de régulations. Toutefois, qu’ils soient embryonnaires ou aboutis, aucun d’entre eux ne propose de régime spécial pour Bitcoin. Cela résulte du fait que le bitcoin n’entre pas dans la catégorie des titres financiers. Dès lors, il échappe à un pan entier de la régulation. Ce ne devrait pas être le cas pour l’ether. En effet, les régulateurs américains cherchent à déterminer si les règles applicables aux actions pourraient s’appliquer à l’ether.

Ethereum : security or not security ?

Christopher Giancarlo régulation cryptosL’ether est la deuxième cryptomonnaie après le bitcoin avec une capitalisation de 67 milliards de dollars. Les régulateurs envisagent une position opposée à celle qu’ils ont sur le bitcoin. De fait, la CFTCCommodity Futures Trading Commission – a déclaré que Bitcoin est une commodité au même titre que le blé ou l’or auquel il est souvent comparé.

sec eth usaCette qualification l’exempte des règles de protection des investisseurs appliquée par la SECSecurities and Exchange Commission. En vertu de la loi américaine, les sociétés qui émettent des titres financiers doivent soit s’enregistrer auprès de la SEC, soit limiter la vente aux institutions et aux riches. Il existe donc un régime principal et un régime dérogatoire comme nous vous l’avions déjà expliqué. Les fondateurs d’Ethereum n’ont pas enregistré la vente de 2014 et ont vendu leurs tokens à toute personne désireuse d’en acheter.

Gary Gensler, ancien président de la CFTC, a d’ailleurs mentionné l’ETH et le XRP comme étant problématiques en terme de qualification juridique :

Gary-Gensler-cftc-usa-eth« Il y a de solides arguments voulant que ces deux devises [ETH et XRP] – et plus particulièrement Ripple – soient des valeurs mobilières non conformes. » Gary Gensler

Le “Howey test”

Pour déterminer quels actifs entrent dans la catégorie de securities, la SEC a recours au Howey Test. Ce test est issu de la jurisprudence de la Cour Suprême des États-Unis : SEC v. W.J.Howey 1946. Dans le cas d’espèce, la Cour devait déterminer si certaines transactions pouvaient être qualifiées de “contrats d’investissement”. Si oui, elles relèvent du Securities Act de 1933. Selon le test de Howey, une transaction est un contrat d’investissement si :

  • C’est un investissement d’argent ;
  • On s’attend à ce que l’investissement génère des profits ;
  • L’investissement de l’argent se fait dans une entreprise commune ;
  • Tout profit provient des efforts d’un promoteur ou d’un tiers.

Les deux premières étapes sont relativement simples. Ce sont les deux dernières qui posent problème.

Pour les cours fédérales étasuniennes, une entreprise commune s’entend comme une mise en commun de bien ou de capital pour la réalisation d’un projet. Le dernier facteur du Howey Test concerne la question de savoir si les bénéfices provenant de l’investissement sont largement indépendants de la volonté de l’investisseur. Si tel est le cas, l’investissement pourrait être un titre financier security. Si, toutefois, les actions de l’investisseur dictent la rentabilité de l’investissement, alors cet investissement n’est probablement pas un titre financier.

Howey-test USA ETH

L’ether face au Howey Test

  • Ether_Ethereum_ETH-usaUn investissement d’argent : Il est indéniable que l’achat d’ethers représente un investissement d’argent.
  • Une attente de profits : Il semble qu’il y ait deux types de profils sur la blockchain Ethereum. Ceux qui attendent effectivement un profit de leur investissement, et ceux qui achètent des ethers pour développer et faire fonctionner des Dapps –  decentralized applications.
  • Une entreprise commune : la définition retenue par les cours de ce terme est aussi large qu’imprécise, il est donc possible de voir l’ether comme tel dès lors que des milliers de personnes se rassemblent en investissant dans ce projet.
  • Des profits indépendants de la volonté de l’investisseur : c’est ici que la question se complique.

Les régulateurs américains ont envisagé de nombreux facteurs pour tenter de répondre à ce critère. Par exemple, ils ont étudié le rôle de la la Fondation Ethereum, qui a développé l’ether et supervise l’amélioration de son réseau, afin d’augmenter la valeur de l’actif. La fondation, paie aussi des bug bounties, qui récompensent les programmeurs qui corrigent les vulnérabilités dans le code d’ether. Démontrant ainsi, son rôle dans l’augmentation de la valeur de l’actif. Il serait possible d’argumenter que l’investisseur n’a donc pas de maîtrise sur la réalisation de profit.

Toutefois, si l’on considère le développeur d’une Dapp, ce dernier achète des ETH pour développer son application qui par la suite fait fureur et provoque une hausse subite du cours de l’actif. Ici, vraisemblablement l’investisseur est acteur dans le projet et son retour sur investissement est largement dû à son travail.

Le mot de la fin

La question de savoir si l’ether est un titre financier est donc épineuse. De plus, cette qualification pourrait être lourde de conséquences pour le cours de l’actif, mais aussi pour les développeurs de la blockchain Ethereum. Cette incertitude démontre qu’il est nécessaire de revoir les catégories pour les adapter au secteur.

Il n’est peut-être pas judicieux de faire passer un test vieux de 70 ans à un actif aussi novateur que l’ether…

Sources : WSJ ; Fortune ; CNBC || images from Shutterstock.com

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Juriste spécialisé en droit des affaires, je suis passionné par les cryptomonnaies depuis leur apparition sur le Deepweb. Fervent supporter du Bitcoin, je suis convaincu que les devises numériques joueront un rôle déterminant dans l'avenir de nos sociétés. Je m'intéresse tout particulièrement aux aspects financiers et législatifs des cryptomonnaies.

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[…] déterminer si un crypto-actif est une valeur mobilière, c’est le test d’Howey. Cependant, ce test présente de nombreuses failles, et ses critères ont été établis en 1946, une époque déjà lointaine. Ce test considère que […]

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[…] Le président de la NSSMCS – National Securities and Stock Market Commission of Ukraine – Timur Khromayev estime qu’il est temps de reconnaître certains crypto-actifs comme étant des instruments financiers. […]

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[…] une nomenclature complète de ces tokens. Comme vous le savez, cette classification est sujette à une très forte controverse aux […]

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[…] à leur business model. Par exemple, la SEC affirme que c’est par l’application du Howey Test que se fait la classification. Alors que, les cryptobusiness affirment que ce test n’est pas […]

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[…] réponse tant attendue à la question – ether , security or not security ? – nous est enfin délivrée par la SEC – Securities and Exchange Commission. […]