Publication du « décret blockchain » : un cadeau de fin d’année ?

À l’occasion de la publication du fameux “Décret blockchain” le 26 décembre 2018, découvrez l’analyse de Benoît Chambon, doctorant en droit et formateur juridique pour BitConseil.

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• Benoît Chambon, Formateur spécialiste du droit des registres distribués.

Si 2018 aura été une année tumultueuse pour la « crypto-sphère », sa conclusion sera toutefois marquée par la publication in extremis du décret « blockchain » le 26 décembre. Ce texte vient poser l’ultime pierre à l’édifice juridique établi pour les technologies de registres distribués en France ces dernières années, en précisant les conditions d’application du « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (ci-après « DEEP ») tel que reconnu pour
la transmission de titres financiers non cotés et les minibons. Retours didactiques sur le chemin pavé de cette construction et analyse des différents apports d’un texte que l’on n’espérait plus…

Un texte attendu…

Longtemps considérée comme pionnière dans l’adoption d’un cadre juridique de « la blockchain » – et plus largement du DEEP, la France était en passe de faillir à sa réputation à mesure que la fin d’année approchait. Car si ce cadre fut adopté il y a presque un an, sa mise en oeuvre n’en fut pas aisée en l’absence de texte de précision.

L’utilisation d’un DEEP fut en réalité pour la première fois consacrée en matière d’émission et de cession de « minibons » par l’ordonnance n°2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse. Ne constituant qu’un cas d’usage très précis en matière d’échange d’actifs financiers notamment dans le cadre de campagnes de « crowdfunding », son application fut par la suite intégrée à l’adoption d’un texte réellement novateur. Ce texte, c’est l’ordonnance du 8 décembre 2017, dite « ordonnance blockchain ». Elle est venue ancrer une définition légale d’une blockchain dans le droit positif, et par là même permettre l’enregistrement et la transmission de la propriété de titres financiers au moyen d’un DEEP – jusqu’alors uniquement inscrits en comptes-titres au sein d’une banque.

À noter toutefois que l’utilisation de la blockchain dans le transfert de titres financiers ne concerne « que » les « titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers », autrement dit les titres de sociétés non cotées. L’intérêt est de pouvoir proposer une fluidité et une réduction des coûts dans la transmission de titres dans le cadre des opérations de post-négociation, sans priver d’utilité les systèmes de règlement-livraison déjà assurés dans les marchés « boursiers ». L’emploi d’une blockchain dans la transmission d’actifs financiers aurait en effet pour bénéfice d’accélérer les flux de transmission tout en se passant a priori d’intermédiaires bancaires, du fait du caractère décentralisé du registre.

Afin de parfaire l’application de cette ordonnance, le législateur avait prévu qu’un décret en Conseil d’État viendrait fixer les conditions d’utilisation d’un DEEP dans l’inscription de titres financiers. À défaut, le texte prévoyait que ses dispositions entreraient en vigueur au plus tard le 1er juillet 2018. Certains ont pu dire que le Gouvernement souhaitait se donner une marge de retard dans l’adoption d’un texte qui ne semblait guère sa priorité, à l’instar de la critique déjà formulée vis-à-vis de l’adoption récente mais tumultueuse du cadre fiscal applicable aux cryptoactifs.

Cela n’a pas manqué : au 1er juillet de la même année, le « décret blockchain » était aux abonnés absents. Cette absence fut d’ailleurs ressentie comme un risque pour la sécurité juridique d’utilisateurs potentiels de cette technologie : quel aurait été le sort des titres financiers transmis au moyen d’un DEEP qui ne présenterait, à la lecture du décret, de garanties légales et techniques jugées a posteriori comme étant insuffisantes voire illégales ? Autoriser la pratique d’une technologie subordonnée à un texte de précision aurait pu s’avérer dangereuse pour les porteurs de projets, et a fortiori les détenteurs de titres.

Malgré les retards répétés et les rumeurs tenant à la date de sa publication, ce texte se faisait donc cruellement attendre, et nombreux furent ceux qui n’espéraient plus son apparition avant 2019. Et pourtant, le 26 décembre 2018, ledit décret fut posé au pied du sapin. Tel le cadeau tant espéré pour lequel on fait abstraction du retard, la publication du décret est donc accueillie avec un certain soulagement au sein de l’écosystème. Mais la satisfaction est-elle au rendez-vous ?

… Pour un résultat escompté ?

Tel que présenté dans son préambule, le décret du 24 décembre 2016 pris en Conseil d’État tend tout d’abord à préciser « les conditions d’utilisation de “dispositifs d’enregistrement électronique partagé” pour la transmission des différentes catégories d’instruments visées par l’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 et pour les minibons, en application de l’article L. 223-12 du code monétaire et financier ». À ce titre, est créé un nouvel article R. 211-9-7 du CMF. Celui-ci prévoit premièrement que « Le dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné à l’article L. 211-3 est conçu et mis en oeuvre de façon à garantir  l’enregistrement et l’intégrité des inscriptions et à permettre, directement ou indirectement, d’identifier les propriétaires des titres, la nature et le nombre de titres détenus ».

De ce premier élément en découle plusieurs observations : d’une part, il devra être possible d’identifier le détenteur directement ou au moyen d’un pseudonyme (la clef publique du portefeuille de titres), et ce dans le but de permettre une certaine traçabilité des flux ; d’autre part, l’utilisation d’un DEEP qui ne présenterait pas de garanties techniques suffisantes visant à permettre l’intégrité des enregistrements et transactions qui y sont inscrites pourrait enclencher la responsabilité de son concepteur – si il est identifié – et/ou de l’émetteur (si celui-ci décide d’émettre ses titres par le biais d’un DEEP dont il aurait dû vérifier préalablement les qualités techniques). Deuxièmement, l’article précise que « Les inscriptions réalisées dans ce dispositif d’enregistrement font l’objet d’un plan de continuité d’activité actualisé comprenant notamment un dispositif externe de conservation périodique des données ». Enfin « Lorsque des titres sont inscrits dans ce dispositif d’enregistrement, le propriétaire de ces titres peut disposer de relevés des opérations qui lui sont propres » ; la volonté, bien qu’implicite, est ici claire : il s’agit d’assurer au détenteur de titres un contrôle sur ses informations et transactions, et ce afin qu’il puisse vérifier qu’il n’y ait pas d’opérations effectuées à son insu.

Ensuite, le texte vient préciser les conditions de l’article L. 211-20 du même code s’agissant de leur nantissement. Il remplace alors les dispositions de l’ancien article D. 211-13 en énonçant de façon explicite que « Lorsque le créancier nanti a autorisé le constituant du nantissement à disposer des titres financiers et des sommes en toute monnaie, objets du nantissement, le constituant du nantissement et le créancier nanti informent par écrit le teneur de compte ou le gestionnaire du procédé informatique d’identification des conditions de cette disposition. Le teneur de compte ou le gestionnaire du procédé informatique d’identification ne peut déroger aux instructions reçues sans l’accord du créancier nanti. Lorsque le créancier nanti estime réunies les conditions de la réalisation du nantissement, il demande par écrit au teneur de compte ou au gestionnaire du procédé informatique d’identification de procéder à cette réalisation dans les conditions prévues à l’article D. 211-12. Le teneur de compte ou le gestionnaire du procédé informatique d’identification exécute, aux frais du créancier nanti, les
instructions reçues. Les dispositions des deux alinéas précédents ne s’appliquent pas lorsque le créancier nanti est le teneur de compte mentionné au II de l’article L. 211-20 ou le gestionnaire du procédé informatique d’identification ».

Enfin, ledit décret expose les modifications du Code du commerce et du Code monétaire et financier en application de l’ordonnance de 2017. Il substitue entre autres au terme « marché réglementé » celui, plus général, de « plate-forme », ce qui pourrait avoir pour objectif, au-delà d’une simplification sémantique, de soumettre à tout type de plateforme de négociation, même celles qui ne sont pas reconnues officiellement par l’État, des obligations de déclaration et de conformité réglementaires équivalentes.

Le cadre posé par le décret tel que présenté semble en apparence conséquent et même complet, mais il suggère en réalité que l’on questionne quelques instants ce nouvel article R. 211-9-7. Loin d’être lacunaire, cet article n’en est pas pour autant riche dans sa substance. En effet, une certaine imprécision peut être imputée au texte, mais non moins sans surprise. Par exemple, l’ordonnance de 2017 avait déjà énoncé, s’agissant des garanties en matière d’authentification, qu’elles soient « équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-titres » – suggérant ainsi, au-delà de considérations techniques permettant d’assurer cette authentification, que des obligations de conformité soient préalablement respectées dans le processus d’identification des détenteurs de titres.

Or, un flou subsiste sur la manière dont doivent être respectées ces garanties d’authentification sur une blockchain, tout comme celles portant sur l’assurance de l’enregistrement et de l’intégrité des transactions, tel que mentionné plus haut. L’identification technique et technologique sur les moyens à adopter fait ainsi défaut, et il incombera alors aux autorités de normalisation technique d’apporter ces précisions.

Néanmoins, cette absence de précision est d’une certaine manière la bienvenue. Elle permettra en réalité l’innovation techno-financière sur le territoire français, en favorisant l’expérimentation de différents procédés dont la conceptualisation se voudra toujours être la plus « legal-friendly ». En outre, certaines dispositions pourtant attendues par certains sont manquantes mais ne seront pas pleurées : concernant par exemple la question de l’ingérence directe d’un superviseur public dans la transmission des titres au sein du protocole (ce qui aurait été contraire à la philosophie qu’on lui prête), ou encore s’agissant de la question de savoir si le DEEP utilisé devait être permissionné ou non.

En définitive, l’adoption du décret « blockchain » va permettre de généraliser la pratique du registre des actionnaires décentralisé, et ce malgré certaines imprécisions minimes qui feront en pratique sa force. L’utilisation de la blockchain dans les mouvements de titres assurera une meilleure transparence et une plus grande fluidité des marchés, tout en protégeant efficacement les droits des détenteurs de titres : preuve de la propriété des titres, respect de la vie privée, contrôle des transactions, etc. Si beaucoup lui promettent un bel avenir, les consécrations textuelles récentes permettront sans aucun doute de s’en assurer.